我國專利法規(guī)定，想要申請外觀設(shè)計專利，必須滿足四個條件：必須具有新穎性、獨創(chuàng)性、實用性以及富有美感。

我們在昨天的文章中談到了專利法對于外觀設(shè)計專利創(chuàng)造性要求的規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。”對于外觀設(shè)計專利具有創(chuàng)造性的三種情形也做了分解，詳情可查看《淺談外觀設(shè)計專利申請的創(chuàng)造性條件和要求》。

那么關(guān)于外觀設(shè)計是否具有創(chuàng)造性該由誰來評判呢？

專利審查指南中規(guī)定，在判斷外觀設(shè)計是否符合《專利法》第二十三條第一款、第二款規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)基于涉案專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力進行評價。不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費者群體。例如，對于汽車，其一般消費者應(yīng)當(dāng)對市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。對外觀設(shè)計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。

中國外觀設(shè)計制度，是以整體觀察、綜合判斷作為判斷方法，以一般消費者作為判斷主體進行構(gòu)建的。在對創(chuàng)造性進行評述時，一般消費者會把整體視覺效果作為著重考慮的部分，從而忽視產(chǎn)品細(xì)節(jié)上的創(chuàng)新，而專業(yè)設(shè)計人員很容易分辨出具體細(xì)節(jié)上的創(chuàng)新點。

雖然專利審查指南給外觀設(shè)計專利性的判斷主體賦予了一個法律上的定義，但該判斷主體在業(yè)界一直存在爭議，有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以專業(yè)設(shè)計人員的角度判斷外觀設(shè)計的專利性，不同判斷主體代表著不同的判斷角度，而不同判斷角度會影響一項外觀設(shè)計的專利性。而設(shè)計師們的創(chuàng)意和靈感是作為一般消費者很難領(lǐng)會得到的。

對產(chǎn)品的創(chuàng)造性進行評述時，一般消費者的認(rèn)知能力只局限于對本領(lǐng)域公眾熟知的、只要提到產(chǎn)品名稱就能想到的相應(yīng)設(shè)計，而對產(chǎn)品的設(shè)計是否為“在現(xiàn)有設(shè)計的基礎(chǔ)上無需經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動就能聯(lián)想到此項新設(shè)計”無判斷能力。

同時，創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)考慮在現(xiàn)有設(shè)計基礎(chǔ)上的再優(yōu)化設(shè)計，而一般消費者不具備相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識，對專業(yè)領(lǐng)域的創(chuàng)新設(shè)計點也就不具備發(fā)現(xiàn)和判斷的能力，如果一項外觀設(shè)計的創(chuàng)造性判斷主體為相關(guān)領(lǐng)域的設(shè)計人員，不僅可以保持專利審查主體的一致性，又可以確保授予專利權(quán)的設(shè)計是本領(lǐng)域、本專業(yè)的獨特、優(yōu)質(zhì)設(shè)計。

 一般消費者作為外觀設(shè)計創(chuàng)造性判斷主體容易只關(guān)注產(chǎn)品整體視覺效果而忽視產(chǎn)品細(xì)節(jié)上的創(chuàng)新，而本領(lǐng)域設(shè)計人員更有能力區(qū)分外觀設(shè)計中設(shè)計人員付出勞動的部分和沿用現(xiàn)有設(shè)計的部分，在產(chǎn)品整體中考慮每個設(shè)計特征，確定沿用現(xiàn)有設(shè)計的部分和付出勞動的創(chuàng)新部分對整體視覺效果的影響，從而減少主觀干擾因素、客觀準(zhǔn)確地得出判斷結(jié)論。

以《專利法》第二十三條第二款為依據(jù)的審查，實質(zhì)就是對創(chuàng)新高度的審查。這就要求判斷主體對設(shè)計方案的理解盡可能的客觀和準(zhǔn)確，能夠從整體設(shè)計中找出設(shè)計人員的勞動部分，并判斷這種勞動是否為創(chuàng)造，以確定該外觀設(shè)計可否予以保護。

鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、提高創(chuàng)新能力是專利法最根本的目的之一。這就要求專利申請的創(chuàng)新高度不應(yīng)是在現(xiàn)有設(shè)計基礎(chǔ)上的簡單變化、拼合、轉(zhuǎn)用等，而應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)新的體現(xiàn)、創(chuàng)造的成果，其可能表現(xiàn)為產(chǎn)品整體設(shè)計元素的改變而帶來的新的設(shè)計風(fēng)格，也可能表現(xiàn)為因產(chǎn)品局部設(shè)計特征的改變而具有顯著區(qū)別的視覺效果。