我們在《在深圳申請外觀設計專利必須滿足哪些必要條件？》一文中談到過，想要申請外觀設計專利，必須滿足四個條件：必須具有新穎性、獨創(chuàng)性、實用性以及富有美感。

關于外觀設計專利新穎性我們在此前的文章中已經(jīng)介紹過了，今天我們來聊一聊外觀設計專利獨創(chuàng)性的問題。

我國專利法第二十三條第二款規(guī)定了對外觀設計專利的創(chuàng)造性要求，“授予專利權的外觀設計與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別?！逼渲邪?種情形：

1.與一項相同或相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設計相比具有明顯區(qū)別；

2.與一項不相同且不相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設計相比具有明顯區(qū)別；

3.與現(xiàn)有設計及現(xiàn)有設計特征的組合相比具有明顯區(qū)別。

現(xiàn)有設計特征是指現(xiàn)有設計的部分設計要素或者其結合，如現(xiàn)有設計的形狀、圖案、色彩要素或者其結合；或者現(xiàn)有設計的某組成部分的設計，如整體外觀設計產(chǎn)品中的零部件的設計。

在判斷外觀設計是否具有創(chuàng)造性時，判斷方式與新穎性有相同之處，例如應當遵循“直接觀察”“僅以產(chǎn)品的外觀作為判斷的對象”和 “整體觀察、綜合判斷”的判斷方式。但是運用于新穎性判斷的“單獨對比”方式不能適用所有創(chuàng)造性情形，對于上述第1種和第2種情形，適用該判斷方式，但第3種情形則需要拋開該方式的束縛。

1、與一項相同或相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設計相比不具有明顯區(qū)別

如果一般消費者經(jīng)過對涉案專利與現(xiàn)有設計的整體觀察可以看出，二者的差別對于產(chǎn)品外觀設計的整體視覺效果不具有顯著影響，則涉案專利與現(xiàn)有設計相比不具有明顯區(qū)別。顯著影響的判斷僅限于相同或者相近種類的產(chǎn)品外觀設計。

在進行整體觀察和綜合判斷時，應當綜合考慮二者的區(qū)別是否屬于施以一般注意力不易察覺的局部細微變化、是否處于使用中不易看到的部位、是否屬于該類產(chǎn)品的慣常設計、或是否是受功能唯一限定的設計等因素。

2010年版《專利審查指南》中對于與相同或相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設計比較的判斷基準的措辭與實質(zhì)相同的類似，但仔細比較，其實存在較大差異。簡單來說，不具有明顯區(qū)別的區(qū)別點比上述實質(zhì)相同的區(qū)別點更大一些，需要更多地權衡相同點和不同點的權重，從而得出相對客觀的結論。

2、由一項現(xiàn)有設計轉用得到

如果外觀設計是由一項現(xiàn)有設計轉用得到的，二者的設計特征相同或者僅有細微差別，且該具體的轉用手法在相同或者相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設計中存在啟示，應被視為與現(xiàn)有設計不具有明顯區(qū)別。

所謂轉用是指將產(chǎn)品的外觀設計應用于其他種類的產(chǎn)品。模仿自然物、自然景象以及將無產(chǎn)品載體的單純形狀、圖案、色彩或者其結合應用到產(chǎn)品的外觀設計中，也屬于轉用。我國《專利審查指南》中明確列舉了幾種明顯存在轉用手法的啟示的情形，規(guī)定由此得到的外觀設計與現(xiàn)有設計相比不具有明顯區(qū)別，不能授予專利權：

（1）單純采用基本幾何形狀或者對其僅作細微變化應用于產(chǎn)品的外觀設計。

（2）單純模仿自然物、自然景象的原有形態(tài)得到的外觀設計。

（3）單純模仿著名建筑物、著名作品的全部或者部分形狀、圖案、色彩得到的外觀設計。

（4）由其他種類產(chǎn)品的外觀設計轉用得到的玩具、裝飾品、食品類產(chǎn)品的外觀設計。

3、組合

如果外觀設計專利是由現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征組合得到的，現(xiàn)有設計與其相應設計部分相同或者僅有細微差別，且該具體的組合手法在相同或者相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設計中存在啟示，應被視為不具有明顯區(qū)別，不符合創(chuàng)造性的要求。