現(xiàn)如今，企業(yè)對于專利的重視越來越高，很多企業(yè)不僅積極進行專利申請和布局，對于侵犯了自身專利權(quán)的行為也是進行嚴格監(jiān)測和打擊，因此專利侵權(quán)訴訟頻發(fā)。

很多企業(yè)尤其一些中小企業(yè)在接到專利侵權(quán)訴訟時會很懵，完全不知道該怎么處理和應(yīng)對。其實收到專利侵權(quán)訴訟，并不表示一定會因此受罰，如果應(yīng)對得當，還是有可能取得勝利的。

今天我們就來聊一聊應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟的準備工作。

一、未雨綢繆——訴訟前的準備

1、對競爭對手的專利權(quán)監(jiān)控

對同領(lǐng)域內(nèi)的主要競爭對手應(yīng)當建立定期的專利權(quán)監(jiān)控，了解競爭對手申請專利的最新動向，評估這些專利申請或?qū)＠麢?quán)與自身產(chǎn)品或技術(shù)的關(guān)聯(lián)度，同時根據(jù)競爭對手的訴訟習慣，調(diào)整自身的研發(fā)方向和產(chǎn)品推廣。如果競爭對手的專利涉及自身的關(guān)鍵產(chǎn)品，則應(yīng)進行侵權(quán)風險的評估。

2、及時提起專利無效請求，以清除障礙

如果監(jiān)測到的專利將影響到本企業(yè)關(guān)鍵產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售，而且沒有低成本的辦法可以繞過或降低侵權(quán)風險，企業(yè)應(yīng)當考慮對該專利提起專利無效請求，以掃清可能的障礙。如果該專利不只影響一個企業(yè)，而可能影響一個行業(yè)，則應(yīng)當考慮聯(lián)合本行業(yè)的其他企業(yè)，共同提起專利無效請求。中國企業(yè)在這方面有諸多的成功案例，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的聯(lián)合可以起到抗衡國外大企業(yè)的作用。

關(guān)于是否要等到對方提專利訴訟才無效對方專利的問題，企業(yè)應(yīng)當根據(jù)具體情況進行選擇。值得注意的是，一旦對方提起專利訴訟，作為被告已經(jīng)失了先機，應(yīng)訴同時還要啟動無效程序，往往疲于應(yīng)付，而且無效程序是否能使訴訟程序中止，完全由法院決定。實踐中法院在被告提起無效程序后不中止審理而徑行判決不在少數(shù)，無效程序能否起到牽制訴訟程序的目的是未知數(shù)。企業(yè)必須考慮到無效程序還在進行而侵權(quán)判決已經(jīng)落槌的可能，以及企業(yè)可能面臨承擔侵權(quán)的法律責任。

3、搜集、保存現(xiàn)有技術(shù)或先用權(quán)的證據(jù)

如果企業(yè)決定暫時不對監(jiān)測到的專利提起無效程序，則應(yīng)當搜集現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)以備抗辯之需。現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)包括：專利和非專利文獻，在先公開使用、銷售的證據(jù)等。值得注意的是，鑒于法院對證據(jù)的形式和完整性的要求，在先使用或銷售的證據(jù)較難取得（離專利申請的時間越長越難以取得）。企業(yè)應(yīng)早作準備，以防被訴時處于被動地位。

除了在先使用或銷售的證據(jù)外，企業(yè)應(yīng)盡可能建立完備的檔案制度。比如企業(yè)有研發(fā)行為，應(yīng)建立完整的研發(fā)檔案，包括設(shè)計草圖、圖紙、產(chǎn)品原型圖等；企業(yè)有新產(chǎn)品、新方法上線時，應(yīng)保留制造、銷售該產(chǎn)品或使用該方法的證據(jù)，這些在專利侵權(quán)訴訟中都將成為有力的證據(jù)，支持企業(yè)先用權(quán)或現(xiàn)有技術(shù)的抗辯主張。

4、對自己的創(chuàng)新積極申請專利保護

企業(yè)在監(jiān)測到競爭對手的專利后，有時會調(diào)整自己的技術(shù)方案以避免侵權(quán)。這種調(diào)整如果滿足了專利的申請條件，企業(yè)應(yīng)當及時申請專利保護。在專利申請中，企業(yè)應(yīng)當尤其注意實用新型專利的作用。實用新型對技術(shù)方案創(chuàng)造性的要求不高，申請成本低，授權(quán)快，較難被無效，極為適合處于研發(fā)資源劣勢的企業(yè)用于申請那些“小創(chuàng)新”。跨國大公司對這些“小創(chuàng)新”的重視往往不夠，僅申請一些基礎(chǔ)專利，為后續(xù)他人申請從屬專利留有很大的空間。中小企業(yè)應(yīng)當注意利用這些空間，申請從屬專利以擴充企業(yè)的專利籌碼，在面臨專利訴訟時爭取和解甚至交叉許可、轉(zhuǎn)被告為原告的可能。

二、主動出擊——面臨訴訟威脅的應(yīng)對

1、不侵權(quán)之訴的提起

在收到對方律師函時，企業(yè)應(yīng)核實對方的主體資格、權(quán)利狀態(tài)以及自身是否存在侵權(quán)行為。從律師函或與律師的會見中評估對方起訴的可能性，同時還要評估對方的法律請求對自身生產(chǎn)經(jīng)營的影響，可能的商業(yè)解決途徑，潛在的訴訟地點及管轄法院對訴訟結(jié)果的影響等等。

綜合以上因素的考慮，如果企業(yè)認為對方的法律請求將嚴重影響自身的生產(chǎn)經(jīng)營，而且傾向于本地法院管轄此案，企業(yè)應(yīng)當及時提起不侵權(quán)之訴，以占領(lǐng)先機。值得注意的是，各地法院對專利不侵權(quán)之訴有不同的受理條件，比如律師函是否構(gòu)成實質(zhì)性的警告，原告是否已催告對方行使專利權(quán)但對方在一定期限內(nèi)怠于行使等。企業(yè)應(yīng)當按照當?shù)胤ㄔ旱氖芾項l件，遵循必要的程序，以順利地提起不侵權(quán)之訴。

2、評估訴前救濟程序啟動的可能性

訴前救濟程序，包括訴前禁令、訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全。這些臨時救濟措施可能對被請求人的生產(chǎn)經(jīng)營行為可能產(chǎn)生極為嚴重的影響。由于法院在授予臨時救濟措施時，不必然會聽取被請求人的意見，因此沒有有效的防止這類措施發(fā)生的辦法。企業(yè)可以做的只是評估可能性和做好準備。企業(yè)應(yīng)征詢律師的意見，在何種情形下以何種理由可以合理合法地控制搜查和扣押范圍；其次，企業(yè)應(yīng)當知會內(nèi)部的高級管理人員，以防措手不及、嚴重影響企業(yè)正常的經(jīng)營活動。

3、主動尋求商業(yè)解決方案

專利訴訟因其復(fù)雜性，是一件耗時耗力的事。專利訴訟的終極目的是市場和利益的劃分。企業(yè)在收到訴訟威脅時，可以主動提供商業(yè)解決方案，購買專利或者要求許可。多數(shù)專利權(quán)人考慮到專利訴訟的高成本，會開啟談判之門。

三、奮起反擊——訴訟中的對抗

1、用盡程序爭取時間

在接到法院送達的訴狀時，舉證時限和開庭時間已經(jīng)確定下來。然而，作為被告，可以用盡法律程序為自己爭取更多的時間以準備應(yīng)訴。

（1）管轄權(quán)異議。

被告有權(quán)在答辯期內(nèi)向法院提起管轄權(quán)異議，在法院作出管轄權(quán)異議裁定后，被告還可以提出上訴。由于人民法院在駁回當事人管轄權(quán)異議的裁定生效后，依照《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，應(yīng)當重新指定不少于三十日的舉證期限。所以管轄權(quán)異議的提出將起到延長舉證時限和推遲開庭的作用，為被告贏得時間。

（2）提起專利無效請求。如果是實用新型或外觀

設(shè)計專利訴訟，被告在答辯期內(nèi)提出專利無效請求，法院一般會考慮中止訴訟；即便是發(fā)明專利，盡管司法解釋規(guī)定法院可以不中止訴訟，但是實踐中，被告在答辯期內(nèi)提起無效請求并向法院提交證據(jù)證明專利有效性存在疑問的，法院也有可能裁定中止訴訟，或者即便不中止訴訟，法院可能會推遲判決的時間，以期與專利無效決定保持一致從而保持判決的穩(wěn)定性。有些情況下，無效程序還可以起到限制原告擴大解釋專利保護范圍的目的，從而有利于被告的不侵權(quán)抗辯。原告為了使專利保持有效，不得不針對援引在先技術(shù)對本專利提出限縮性的解釋，而這些解釋將在專利侵權(quán)訴訟中發(fā)揮重要的作用，不僅限制原告為了主張侵權(quán)而擴大解釋專利的保護范圍，也可能限制了原告主張等同侵權(quán)的可能。

2、安撫重要客戶

在專利侵權(quán)訴訟中，客戶往往會由于自身涉嫌使用侵權(quán)而焦慮，要求被訴侵權(quán)企業(yè)說明侵權(quán)可能并承諾承擔所有法律責任；或者暫停訂單，開始觀望。這是原告希望訴訟達到的效果，某些原告甚至發(fā)函給被告的客戶告知潛在的法律責任，此時多數(shù)客戶會擔心是否會牽涉其中且因被告知而無法再以合法來源抗辯免除賠償責任。面對這種情形，企業(yè)應(yīng)當主動聯(lián)絡(luò)重要客戶，聘請律師就客戶可能面臨的侵權(quán)風險和責任出具法律意見，對潛在的責任承擔作出承諾，以期降低訴訟對生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的不利影響。

3、針對惡意訴訟，提起另案不正當競爭之訴

如果原告在訴訟前后發(fā)表不利于被訴侵權(quán)人的言論，不當影響被訴侵權(quán)人的重要客戶，或者原告明知其專利權(quán)無效仍然提起訴訟以損害他人合法權(quán)益，被訴侵權(quán)人可以考慮另案起訴專利權(quán)人濫用權(quán)利、構(gòu)成不正當競爭。不正當競爭之訴可以牽制專利權(quán)人過度炒作專利侵權(quán)訴訟的行為，可以在較為有利的管轄法院提出獨立的法律主張，并為后續(xù)的和解提供可能。

4、制定侵權(quán)抗辯策略

第一步是限定專利的保護范圍。被告應(yīng)當利用專利審查檔案、專利無效程序中專利權(quán)人作出的限縮性解釋，以及專利文本中的瑕疵來限制權(quán)利要求的范圍，限制專利權(quán)人的擴大解釋以及等同侵權(quán)的適用，從而為以下的抗辯做好準備。

抗辯中以不侵權(quán)抗辯為首要考慮方案，現(xiàn)有技術(shù)抗辯、先用權(quán)抗辯等作為備用方案也要重點準備。不侵權(quán)抗辯要重點尋找與專利權(quán)利要求不同或缺少的技術(shù)特征，并闡述該技術(shù)特征的不同或缺失是被控侵權(quán)技術(shù)與專利權(quán)利要求實質(zhì)性的區(qū)別所在，防范專利權(quán)人為了使專利權(quán)利要求涵蓋被控侵權(quán)技術(shù)而進行擴大性解釋或者要求適用等同侵權(quán)原則。

如果不侵權(quán)抗辯可能不成立，則應(yīng)積極準備現(xiàn)有技術(shù)抗辯?，F(xiàn)有技術(shù)證據(jù)最理想的是能找到一份現(xiàn)有技術(shù)覆蓋被控侵權(quán)技術(shù)所有的特征，如果無法找到，也可以嘗試遞交一份現(xiàn)有技術(shù)與公知常識的組合，甚至多份現(xiàn)有技術(shù)的組合，只是援引的現(xiàn)有技術(shù)越多，被法院接受的可能性就越低，向法院證明被控侵權(quán)技術(shù)與某一現(xiàn)有技術(shù)無實質(zhì)性差異的難度就越大。

先用權(quán)抗辯一般放在較后，由于其效用有限，即使成立，被控侵權(quán)人日后實施其技術(shù)被限制于原有范圍內(nèi)。但是，先用權(quán)抗辯的證明難度低于現(xiàn)有技術(shù)抗辯，被控侵權(quán)人只需證明在申請日前已經(jīng)制造或者使用，而無需證明這種制造或使用導(dǎo)致了技術(shù)的公開。在前兩種抗辯策略都可能不成立的情況下，為求自保，企業(yè)可以采取先用權(quán)抗辯。

當然，具體案件中的抗辯事由遠不止以上談及的三種。企業(yè)還可以對原告訴訟資格、證據(jù)瑕疵、訴訟時效等一一抗辯，由于這些抗辯事由為民事訴訟所共有，此處不予贅述。

5、侵權(quán)責任的承擔

如果面臨敗訴的可能，企業(yè)接下來考慮的是侵權(quán)責任的承擔。主要的侵權(quán)責任包括：停止侵權(quán)和經(jīng)濟賠償。停止侵權(quán)要求企業(yè)停止生產(chǎn)、銷售、使用侵權(quán)產(chǎn)品、停止使用侵權(quán)方法。企業(yè)應(yīng)當衡量該產(chǎn)品對于企業(yè)的價值，如果是關(guān)鍵產(chǎn)品，應(yīng)當與研發(fā)人員、專利律師共同找出以最低成本改變部分技術(shù)特征的方案并加以應(yīng)用。經(jīng)濟賠償是企業(yè)應(yīng)當在訴訟中據(jù)理力爭的最后一個環(huán)節(jié)。專利法對確定賠償數(shù)額的方法規(guī)定了明確的前后順序。企業(yè)應(yīng)積極舉證證明原告的實際損失或者自身的侵權(quán)獲利明顯低于原告的求償額度，從而要求降低賠償數(shù)額。