曾經(jīng)的跨境電商非常賺錢，其中最熱門的平臺(tái)要數(shù)亞馬遜。但是大家都知道，做亞馬遜最可怕的事情不是賺不到錢，而是賺到了錢卻被投訴侵權(quán)，進(jìn)而資金被凍結(jié)。無(wú)論你之前賺到多少錢，一夜回到解放前。所以越來(lái)越多的賣家在選品的同時(shí)，會(huì)把侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)考慮放在第一位，因?yàn)橘~戶關(guān)聯(lián)，侵權(quán)能夠申訴回來(lái)的概率幾乎為零。

在小貝接觸的電商侵權(quán)案例中，外觀專利侵權(quán)是最常見(jiàn)的一種情況。

外觀專利侵權(quán)無(wú)非體現(xiàn)在制造和非制造行為兩個(gè)方面，非制造行為的主要表現(xiàn)形式是非法銷售別人的專利產(chǎn)品，比如小貝經(jīng)常接到的客戶咨詢：收到投訴，被懷疑侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)品收到亞馬遜或淘寶等電商平臺(tái)強(qiáng)制下架的通知，更嚴(yán)重者還會(huì)收到律師函。

對(duì)于這種案例，如果你有證據(jù)證實(shí)，你的產(chǎn)品銷售是在專利權(quán)人的專利申請(qǐng)之前，那么一般就不會(huì)被判定構(gòu)成侵權(quán)，不需要承擔(dān)任何賠償。

在外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)中，還有一個(gè)很多人都會(huì)忽略，但是又非常容易踩雷的情況是：產(chǎn)品包裝袋侵權(quán)。

眾所周知，無(wú)論是食品包裝袋，還是其他產(chǎn)品的包裝袋，均可申請(qǐng)專利保護(hù)。如果涉及對(duì)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和功能有改進(jìn)，則可申請(qǐng)實(shí)用新型或發(fā)明專利，如果僅包括包裝袋的形狀圖案或色彩，則可申請(qǐng)外觀專利。

專利法 第十一條第二款：外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

很多朋友都知道，使用專利產(chǎn)品是不侵權(quán)的，而銷售專利產(chǎn)品則會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。但是我們?cè)趯?shí)際判斷侵權(quán)的過(guò)程中，如何判斷是屬于使用還是銷售呢？有些案例就比較難以區(qū)分是使用還是銷售行為，特別是在產(chǎn)品包裝袋侵權(quán)的案例中。我們下面通過(guò)一個(gè)雞柳包裝袋專利侵權(quán)的案例，就能更進(jìn)一步地了解他們的區(qū)別。

孫某手上持有「 包裝袋（上海特味雞柳）」專利（專利號(hào)201630131900.X），狀告張某專利侵權(quán)，因?yàn)閺埬呈褂昧怂膶＠b袋，用于銷售自制的產(chǎn)品。以下是小貝在PatentCloud 檢索到的專利詳情圖：

知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在接到此案后，迅速組成合議組，并對(duì)此案進(jìn)行了調(diào)查和公開(kāi)審理。在庭上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)本案做出了細(xì)致的分析。

首先，孫某對(duì)這個(gè)包裝袋的外觀擁有合法的專利權(quán)，而張某在炸雞柳中使用的包裝袋圖案與此專利圖案相近似，落入了孫某的專利保護(hù)范圍。同時(shí)，兩者均為包裝袋，屬于同類產(chǎn)品。但是二者并不是完全相同的，他們之間的不同點(diǎn)主要是以下四點(diǎn)：

主視圖，被控侵權(quán)包裝袋沒(méi)有涉案專利中的商標(biāo)圖案；

主視圖，二者都有「風(fēng)味獨(dú)特，酥香爽口」文字，但是字體和位置不同；

主視圖，被控侵權(quán)包裝袋增加了「香飄四海，回味無(wú)窮」的文字描述；

后視圖，二者有部分文字不同。

從整體視覺(jué)效果來(lái)看，被控侵權(quán)包裝袋和涉案專利，在整體圖案、色彩及其圖案與色彩的結(jié)合上看，是相近似的。

以上的不同點(diǎn)為局部細(xì)微差異，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性差異。

因此知產(chǎn)局做出結(jié)論：張某未經(jīng)專利權(quán)人孫某的許可，銷售專利產(chǎn)品的事實(shí)確實(shí)存在，且銷售的外包裝袋落入涉案專利的保護(hù)范圍內(nèi)，侵犯了孫某的專利權(quán)。張某應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，自本處理決定生效之日起，張某不得銷售涉案專利包裝袋。

在接到知產(chǎn)局的判定之后，張某就提出了我們前面提到的「使用還是銷售」的問(wèn)題。張某辯稱，該雞柳包裝袋是其在不知情的情況下，從網(wǎng)上購(gòu)買來(lái)使用的。其售賣雞柳時(shí)，并沒(méi)有收取包裝袋相應(yīng)的價(jià)格，而是免費(fèi)送給食客的。自己也沒(méi)有制造或單獨(dú)銷售外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，所以不應(yīng)該被認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。

這個(gè)辯解在產(chǎn)品包裝的專利侵權(quán)中很常見(jiàn)，很多人也都表達(dá)了認(rèn)同，因?yàn)槭褂猛庥^設(shè)計(jì)產(chǎn)品，并不違反專利法規(guī)定，所以認(rèn)為不應(yīng)該認(rèn)定為侵權(quán)。

然而在法律上我們是如何看待這個(gè)行為的呢？

張某將該侵權(quán)食品包裝袋，作為其所售賣的炸雞柳的包裝，賣給食客。在這里包裝袋和食品是不可分離的，無(wú)論價(jià)格中是否包含包裝袋的價(jià)格，包裝袋作為食品的一個(gè)附加商品，事實(shí)上也是被食客所購(gòu)買了，包裝袋的所有權(quán)也隨著里面的產(chǎn)品發(fā)生了轉(zhuǎn)移。因此，張某所謂的使用行為，其實(shí)質(zhì)上還是一種銷售行為，所以是構(gòu)成侵權(quán)的。

我們假設(shè)，如果在本案中，張某在銷售產(chǎn)品時(shí)，包裝袋是收回的，自己家用，不作為產(chǎn)品包裝且銷售，那么就是屬于使用行為。又或者，此案中的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的是炸雞柳的操作臺(tái)，或裝原料的容器，而張某購(gòu)買了涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品并作為營(yíng)業(yè)使用，那張某也不構(gòu)成侵權(quán)。

小貝希望借這個(gè)案例，希望大家能夠更清楚地厘清使用和銷售的區(qū)別，在面對(duì)具有外觀設(shè)計(jì)專利的包裝的時(shí)候，能夠更好地保護(hù)自己，避免踩雷而被告遭受損失。

如果你為自家的產(chǎn)品包裝申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利，那希望本文也能幫助你更好地判斷他人是否已經(jīng)侵犯了你的自身權(quán)利，如果是的話就要及時(shí)維權(quán)啦。

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