近期，「全民K歌訴六間房商標(biāo)侵權(quán)案判賠300萬」再一次將競價排名導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)推到了風(fēng)口浪尖。

「全民K歌」是騰訊出品的一款知名K歌軟件，江湖上早已布滿它的傳說，騰訊的「親兒子」，掌握微信/QQ兩大社交流量入口，用戶量及用戶使用時長遠高于同行產(chǎn)品數(shù)倍，是k歌領(lǐng)域的絕對王者。

通過賽貝知識產(chǎn)權(quán)平臺商標(biāo)查詢可發(fā)現(xiàn)，騰訊已經(jīng)將「全民K歌」相關(guān)的圖形和文字申請注冊了多類商標(biāo)。

北京六間房科技有限公司（下稱「六間房」）的核心產(chǎn)品和服務(wù)是「六間房秀場」（PC端）和「石榴直播」（移動端）。

這次的案件起因是六間房利用「全民K歌」這個知名商標(biāo)，秀了一把騷操作。

一般公司在搜索引擎上做競價排名SEM，都是使用與自己公司和產(chǎn)品相關(guān)的關(guān)鍵詞進行推廣。六間房公司在360網(wǎng)、搜狗網(wǎng)等搜索引擎網(wǎng)站上，卻將不屬于自己公司產(chǎn)品的「全民K歌」作為關(guān)鍵詞進行推廣，被騰訊以侵犯商標(biāo)專用權(quán)為由訴至法院，騰訊主張經(jīng)濟損失高達500萬元。

在「全民K歌訴六間房商標(biāo)侵權(quán)案」中，「全民K歌」權(quán)利人騰訊公司主張：六間房公司在360網(wǎng)、必應(yīng)網(wǎng)、搜狗網(wǎng)中將「全民K歌」設(shè)置為付費關(guān)鍵詞進行搜索的行為以及在搜索結(jié)果的標(biāo)題和網(wǎng)頁描述中對「全民K歌」進行顯示的行為，系對第14781502號商標(biāo)核定服務(wù)項目「可下載的計算機應(yīng)用軟件」、第14781603號商標(biāo)核定服務(wù)項目「軟件運營服務(wù)[SaaS]」、第14781665號商標(biāo)核定服務(wù)項目「在線社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)」在相同服務(wù)類別上使用相同標(biāo)識，侵害了其對涉案商標(biāo)享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

審理此案的北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：

六間房公司在使用搜索引擎服務(wù)商的關(guān)鍵詞推廣服務(wù)時，將「全民K歌」等設(shè)置為關(guān)鍵詞，推廣其經(jīng)營的網(wǎng)站，使相關(guān)公眾在360網(wǎng)、搜狗網(wǎng)和必應(yīng)網(wǎng)中搜索相關(guān)詞語時，該公司的網(wǎng)頁鏈接出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的第一條或其他顯著位置，鏈接標(biāo)題和網(wǎng)頁描述中出現(xiàn)大量包含「全民K歌」「全民K歌官網(wǎng)」「全民K歌電腦版」等等的行為目的是將搜索涉案關(guān)鍵詞的相關(guān)公眾吸引至六間房公司所經(jīng)營的網(wǎng)站中，以獲得流量和交易機會的增加，進而獲取商業(yè)利益。

即便六間房網(wǎng)上實際提供下載的軟件名稱中并不含有「全民K歌」，但其存在搭便車行為，落入了第14781502號「全民K歌」商標(biāo)的保護范圍。該行為性質(zhì)屬于在商業(yè)活動中將涉案關(guān)鍵詞作為商業(yè)標(biāo)識進行使用的商標(biāo)性使用行為。

雖然六間房公司在搜索結(jié)果旁標(biāo)注「廣告」，但并不足以避免甚至降低與騰訊名下「全民K歌」混淆的可能性。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院判定，六間房公司未經(jīng)騰訊許可，在同一種服務(wù)和類似服務(wù)上使用了與「全民K歌」相同商標(biāo)，足以導(dǎo)致混淆，侵害了騰訊公司「全民K歌」所享有的合法商標(biāo)權(quán)利。

競價排名導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)主要為「關(guān)鍵詞」的設(shè)置問題，事實上，由于「關(guān)鍵詞」導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)問題數(shù)不勝數(shù)。

目前，因競價排名關(guān)鍵詞而引發(fā)的商標(biāo)權(quán)糾紛主要分為以下兩類：

1.將他人商標(biāo)中的文字作為競價排名關(guān)鍵詞，同時在鏈接標(biāo)題、鏈接描述中使用他人商標(biāo)。（顯性使用）

2.將他人商標(biāo)中的文字作為競價排名關(guān)鍵詞，在鏈接標(biāo)題、鏈接描述中不使用他人商標(biāo)。（隱性使用）

這兩類行為都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)嗎？

這要從商標(biāo)侵權(quán)說起，「關(guān)鍵詞」引起的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)問題主要適用商標(biāo)法第五十七條第二款規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬侵害注冊商標(biāo)權(quán)之行為。

上述法條可以得知，是否造成混淆誤認是判斷商標(biāo)侵權(quán)的要素之一，而造成混淆必須存在商標(biāo)法意義上的使用行為。

又根據(jù)商標(biāo)法第四十八條，可知商標(biāo)性使用主要是「在商業(yè)活動中使用」。

《商標(biāo)法》 第四十八條

本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

結(jié)合「全民K歌」案，六間房公司在鏈接標(biāo)題和網(wǎng)頁描述中采用了騰訊名下商標(biāo)「全民K歌」作為關(guān)鍵詞，是對他人商標(biāo)的顯性使用，屬于商標(biāo)法意義上的使用行為。

即便其實際網(wǎng)頁中并不存在「全民K歌」相關(guān)產(chǎn)品，但鏈接標(biāo)題的關(guān)鍵詞使用足以導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認，因此，屬侵害注冊商標(biāo)權(quán)之行為。在相關(guān)司法判例中，均支持此種觀點。

那么，如果屬于隱性使用，僅在后臺將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞，但在鏈接標(biāo)題中不顯示他人商標(biāo)，是否屬于商標(biāo)侵權(quán)行為呢？

傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)理論認為，對于「商標(biāo)性使用」必須是將商標(biāo)以外在的、可見的方式用于商品的標(biāo)示、宣傳或者其他商業(yè)活動。

從這個意義上講，將他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞似乎不應(yīng)當(dāng)被認定為「商標(biāo)性使用」，因為消費者并不會直觀的看到商家在后臺設(shè)置的關(guān)鍵詞，因此不存在導(dǎo)致混淆誤認的先決條件。

但隨著商業(yè)模式的發(fā)展，在實際判例中，往往出現(xiàn)不同的觀點。

比如「利用商標(biāo)進行宣傳」是否屬于商標(biāo)使用行為還有待考量，鑒于我國并未做出明確的法律規(guī)定，在個案中還需要具體問題具體分析。

但可以肯定的是，商家利用了他人商標(biāo)增加了自身產(chǎn)品的曝光率，屬于惡意搭便車的行為，該類行為可以適用反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制。

競價排名服務(wù)商是否構(gòu)成間接侵權(quán)？

首先，需要明確的是，北京市高級人民法院2016年發(fā)布的《涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》，明確了技術(shù)不違法的觀點：「在提供競價排名服務(wù)的過程中，搜索引擎服務(wù)提供者未實施選擇、整理、推薦、編輯關(guān)鍵詞等行為的，其對競價排名服務(wù)中所使用的關(guān)鍵詞等不負有全面、主動審查的義務(wù)」。

所以如果以審查義務(wù)的角度來主張競價排名服務(wù)商侵權(quán)，一般不會得到法院的支持。

競價排名服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任，主要適用侵權(quán)責(zé)任法第三十六條所規(guī)定的「通知-刪除」規(guī)則。即在被侵權(quán)人通知服務(wù)商進行刪除、屏蔽等必要措施的，如果服務(wù)商未采取必要措施的，要對擴大部分承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

所以，我們在網(wǎng)絡(luò)推廣中，對于采用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的做法需謹(jǐn)慎，否則，可能賠到底褲都不剩。

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