日前，上海卓旗就Apple Pay移動(dòng)支付使用NFC支付專利提出抗議，并保留對(duì)蘋果提起相關(guān)訴訟的權(quán)利，但事實(shí)上，這一看似維權(quán)行為將可能成也專利，敗也專利，那么究竟是怎么回事？

據(jù)了解 Apple Pay 需要 NFC （Near Field Communication，近場(chǎng)通訊，一種短距高頻的無(wú)線電技術(shù)，在13.56MHz頻率運(yùn)行于20厘米距離內(nèi)）功能支持，其目前可以支持以下設(shè)備：iPhone 6s、iPhone 6s Plus、iPhone 6、iPhone 6 Plus 和 Apple Watch。而這次涉嫌侵權(quán)的恰好就是 Apple Watch。

在自己來(lái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)平臺(tái)輸入“卓旗”，還真找到了這件專利（字比較小，各位可以按圖索驥下載這件專利仔細(xì)看看）。

該專利是一件實(shí)用新型專利，涉及一種帶支付功能的手環(huán)。主要技術(shù)是由NFC模塊實(shí)現(xiàn)公交卡、銀行卡的移動(dòng)支付，利用信息采集模塊采集運(yùn)動(dòng)和生命體征信息經(jīng)處理器模塊處理后在顯示屏中顯示，實(shí)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)監(jiān)測(cè)和生命體征監(jiān)測(cè)。其中的NFC模塊采用射頻方式與POS收款機(jī)或其他讀卡機(jī)實(shí)現(xiàn)無(wú)線支付。

從專利代理的角度來(lái)看，這件熱門專利存在一定的局限性

首先，在專利申請(qǐng)類別的布局上有一定的局限性。根據(jù)現(xiàn)在對(duì)專利權(quán)人所擁有專利的檢索結(jié)果看，對(duì)于一件這么有市場(chǎng)前景期望值的新創(chuàng)技術(shù)，只用實(shí)用新型來(lái)進(jìn)行保護(hù)，未免有些單薄。同時(shí)申請(qǐng)實(shí)用新型及發(fā)明專利，雖然多花費(fèi)了一些費(fèi)用，但同時(shí)能兼顧快速拿到專利權(quán)及享有較長(zhǎng)的專利保護(hù)期的好處。另外，發(fā)明經(jīng)過(guò)專利局的實(shí)質(zhì)審查才能授權(quán)，專利含金量及穩(wěn)定性比實(shí)用新型高出很多。

其次，在專利申請(qǐng)地區(qū)的布局上也有一定的局限性。卓旗僅在中國(guó)大陸申請(qǐng)了專利，未在其他國(guó)家和地區(qū)進(jìn)行專利部署。如果這件專利能主張權(quán)利，也僅限于中國(guó)大陸，對(duì)于其他地區(qū)及國(guó)家的侵權(quán)行為鞭長(zhǎng)莫及無(wú)能為力。

再者，這件專利在權(quán)利范圍的布局上也有一定的局限性。比如在獨(dú)立權(quán)利項(xiàng)中，寫入“殼體和手環(huán)帶，所述手環(huán)帶連接在殼體上”、“鋰電池”、“藍(lán)牙通信模塊”等過(guò)多的不必要限制特征，限縮了權(quán)利要求的保護(hù)范圍；又比如附屬權(quán)利要求4至8采用依次引用方式進(jìn)行撰寫，也限縮了這些權(quán)利項(xiàng)的范圍，根據(jù)說(shuō)明書公開(kāi)的技術(shù)方案，可以采用分別引用在先其他權(quán)利要求項(xiàng)的方式進(jìn)行撰寫。

卓旗的維權(quán)之旅可能也是一條囧途

卓旗的這件帶支付功能的手環(huán)是一件2015年4月22日申請(qǐng)，2015年8月19日授權(quán)的實(shí)用新型專利。

從主張權(quán)利的流程上來(lái)講也不是一馬平川，根據(jù)中國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中涉及實(shí)用型專利的，人民法院或管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具專利局作出的實(shí)用新型檢索報(bào)告。按照現(xiàn)行的處理模式，檢索報(bào)告不是立案的必要條件，但是如果沒(méi)有檢索報(bào)告，實(shí)務(wù)中法院會(huì)根據(jù)被告（被控侵權(quán)人）的要求而中止案件審理，從而打亂原要求原告（專利權(quán)人）的訴訟節(jié)奏。原告在訴訟時(shí)出具這樣一份檢索報(bào)告,則可用做證明專利有效的一種輔助手段，從而避免案件被輕易中止。而且，一般從提出申請(qǐng)到拿到檢索報(bào)告，需要兩個(gè)月時(shí)間，花費(fèi)約2400元，只要申請(qǐng)，就能拿到，只不過(guò)結(jié)論是不是你想要的，就不一定了。

從專利的穩(wěn)定性來(lái)講，實(shí)用新型未經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查即獲得權(quán)利，是否屬于現(xiàn)有技術(shù)、是否具有新穎性及創(chuàng)造性、是否符合專利法的其他相關(guān)規(guī)定都存在疑問(wèn)，至于能否成功主張權(quán)利也要打個(gè)問(wèn)號(hào)。

搜網(wǎng)獲知：

（1）NFC 通訊技術(shù)發(fā)端于十多年前，媒體報(bào)道利用NFC 通訊技術(shù)實(shí)現(xiàn)的手機(jī)移動(dòng)刷卡支付，早在2005年就在歐美及臺(tái)灣地區(qū)得以應(yīng)用了。在中國(guó)大陸，通過(guò)NFC技術(shù)實(shí)現(xiàn)的手機(jī)公交刷卡應(yīng)用在2007年即開(kāi)始推廣；

（2）Apple Pay，是蘋果公司在2014秋季新品發(fā)布會(huì)上發(fā)布的一種基于NFC的手機(jī)支付功能，于2014年10月20日在美國(guó)正式上線。

（3）Apple于2015年4月22日（卓旗這件專利的申請(qǐng)日）前公開(kāi)的與NFC技術(shù)相關(guān)的美國(guó)專利申請(qǐng)有38件。

從這些資料來(lái)看，即使Apple未在中國(guó)進(jìn)行該項(xiàng)技術(shù)的專利布署，卓旗的帶支付功能的手環(huán)也可能是現(xiàn)有技術(shù)。

這樣一來(lái)，根據(jù)中國(guó)專利法第六十二條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵權(quán)。另外，被控侵權(quán)人或任何第三人，也可據(jù)此對(duì)這件專利提出無(wú)效宣告請(qǐng)求而被無(wú)效。

在申請(qǐng)前，專利代理人未進(jìn)行充分的現(xiàn)有技術(shù)檢索，撰寫的權(quán)利范圍保護(hù)不當(dāng)可能導(dǎo)致專利不能授權(quán)或授權(quán)后被無(wú)效。這樣，不僅平白浪費(fèi)了客戶的資源（時(shí)間、金錢），還有可能導(dǎo)致客戶公開(kāi)了自己的技術(shù)而未能換取對(duì)等法律（專利）保護(hù)，從而便宜了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。

誠(chéng)然，很多專利不會(huì)經(jīng)過(guò)實(shí)戰(zhàn)的洗禮來(lái)檢驗(yàn)或挑戰(zhàn)它的專利性。但作為有操守的從業(yè)人員不能因?yàn)橐暾?qǐng)的專利是一件實(shí)用新型專利，就鉆法律的空子（實(shí)用新型僅進(jìn)行形式審查）或忽悠客戶，不進(jìn)行專利性要件的考慮，倉(cāng)促完成一件案子。正確的做法是，完成的工作至少要與客戶的期望及付出相當(dāng)。

對(duì)于接受客戶委托的服務(wù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)建立健全一個(gè)完善的品質(zhì)保障的管理機(jī)制，能夠甄選出差強(qiáng)人意的工作，進(jìn)而進(jìn)行完善，避免對(duì)客戶造成損失，也能避免對(duì)自己產(chǎn)生不良影響。

對(duì)于客戶來(lái)說(shuō)，則需有一雙慧眼選擇出有職業(yè)操守及品質(zhì)保障的服務(wù)者以及服務(wù)機(jī)構(gòu)。