有快樂，就有煩惱。謀求在美國市場分一杯羹的中國跨境電商，眼下遭遇的一項嚴峻挑戰(zhàn)來自美國知識產(chǎn)權體系。在美國電商平臺運營，中國電商該如何滿足亞馬遜的“家規(guī)”與美國“國法”這兩套知識產(chǎn)權運作機制？

12月10日，美國專利商標局（USPTO）針對深圳市某某知識產(chǎn)權有限公司發(fā)布禁令，所有深圳某某知識產(chǎn)權提交的正在申請過程中美國商標自動終止，已獲批的美國商標有效性也將受到影響，受到影響的商標總計可能達到1.5萬個。該公司具體名字小編就不說了，該事件已經(jīng)上了行業(yè)熱門。

頒布這項禁令的起因是，美國專利商標局通過調查發(fā)現(xiàn)，該公司沒有通過美國執(zhí)業(yè)律師，非法提供各類美國法咨詢意見，代替美國律師簽署申請，并且提供美國公司的虛假地址。這項禁令將禁止該公司的所有員工和代理未來從事任何向美國專利商標局遞交申請，或者進行任何交流。所有受影響的商標申請人或者持有人需要立刻尋找其他有資質的美國律師處理美標相關事務。

美國大力整頓商標申請的行為將引發(fā)行業(yè)震動。此案意味著，中國企業(yè)注冊美國商標將遭遇更嚴苛的審核，整個美國商標代理注冊行業(yè)即將受到巨大沖擊。

究竟是什么原因讓美方突然雷霆震怒，阻止中國企業(yè)申請注冊美國商標？

一、中企淘金跨境電商，推動美國商標注冊熱潮

2019-2021年，中國本土企業(yè)對美國商標申請總量大幅飆升。相關數(shù)據(jù)顯示，2016年的中國企業(yè)申請美國商標的總數(shù)還不足3萬，到2021年就達到近23萬個（參見圖一），而來自美國本土公司的申請總數(shù)僅為94萬個（其中不乏中國公司在美國開設的實體公司）。

數(shù)據(jù)來源：美國專利商標局（單位：個）

美國很快發(fā)現(xiàn)這中間存在大量偽造使用證明的美國商標申請。為減少境外申請人提交不合法申請，美國專利商標局于2019年出臺政策，要求所有外國申請人必須通過美國執(zhí)業(yè)律師申請。

這個政策的本意在于，通過美國律師指導外國申請人合法合規(guī)申請。

不過，中國市場很快就找到了應對這個政策的辦法。大量知識產(chǎn)權中介開始“租用”，甚至直接“盜用”美國律師執(zhí)照，并繼續(xù)自行申請。按照美國專利商標局披露的一些美國律師違反職業(yè)道德“出售”“出租”執(zhí)照的執(zhí)法案例，也有中國中介直接盜用美國律師執(zhí)照號的現(xiàn)象。

由于美國商標法要求，必須有證據(jù)表明注冊的美國商標有實際使用，中國中介就把商標PS到產(chǎn)品上，或者做個小標簽做外掛商標。

美國商標法要求，必須在美國本土跨州或者跨國境使用商標，中國中介很快便推出一條龍服務，把帶商標的商品放到一些網(wǎng)站上臨時出售，或者在美國境內做交易，臨時滿足這項規(guī)定，上規(guī)模地“敷衍”法律要求。

2021年1月，美國專利商標局自己做了一項調查，尋找中國企業(yè)注冊美國商標的需求大規(guī)模增長的原因。調查結果顯示，除市場自然因素外，政府補貼、惡意搶注和商標所有人預防性注冊為主要原因。這個調查大量引用中國內部的各類知識產(chǎn)權惡性注冊的數(shù)據(jù)，表明中國式知識產(chǎn)權“內卷”之火燒到了美國。

2021年8月，美國商務部（United States Department of Commerce）公布的一份審查報告指出，自2015年以來USPTO發(fā)現(xiàn)商標注冊過程中存在大量欺詐行為，尤其是涉及商標“使用證明”的造假。大多數(shù)此類商標都來自外國申請人，尤其以中國居多。不僅如此，在抽查的448個獲批申請中， 37%的申請（167個）出現(xiàn)USPTO之前列舉的“使用證據(jù)”造假的表征，涉嫌造假。

根據(jù)美國專利商標局最新披露的數(shù)據(jù)，2021年中國企業(yè)在美國申請了23萬個商標。如果按美國商務部披露的37%抽查造假比例計算，可能存在8.51萬個“問題商標”。

目前，代理中國企業(yè)注冊美國商標的行市價格是每個4000～5000元人民幣，僅以暴露出來的深圳寰逸一家代理的1.5萬個商標計算，涉及金額約為6000萬～7500萬元人民幣。以此類推，2021年中國企業(yè)申請的美國商標中若有8.51萬個涉嫌造假，涉及金額就高達3.4億～4.26億元人民幣。

據(jù)此，美國商務部直接對美國專利商標局表達不滿，認為后者執(zhí)法不力，仍然讓大量中國虛假商標申請流入美國。這導致美國專利商標局直接出臺新法規(guī)，允許任何第三方匿名舉報沒有在美國真實使用的商標，并且允許美國專利商標局自行注銷沒有使用的商標。

新法規(guī)的出臺在整個行業(yè)引發(fā)強震。上述對深圳寰逸的禁令就是在這樣的大背景下出臺的。

但中國企業(yè)大量申請注冊美國商標的原因果真如此嗎？

2014年，深圳市政府曾出臺政策補助企業(yè)申請境外商標，其本意是鼓勵跨境電商合規(guī)發(fā)展。不過，這個補貼政策早已廢止。從申請數(shù)據(jù)看，補貼停止后，申請數(shù)據(jù)不降反升，這表明2019年之后中國企業(yè)注冊美國商標數(shù)量并未受到政府停止補貼的影響。

此外，惡意搶注商標的理由也不成立。美國商標注銷是個昂貴而又耗時的流程，因此惡意搶注或者大量銷售美標在商業(yè)上并不可行。

那么，中國企業(yè)究竟為什么要大量申請注冊美國商標呢？

二、美國“第二商標局”：亞馬遜的力量

美國專利商標局其實沒有意識到，中國電商企業(yè)對美國商標的申請需求是一項剛需（即使政府補貼和惡性競爭有一定作用也無關大局），而且這個剛需在很大程度上是由亞馬遜的政策導致的。

亞馬遜是以第三方電商起家，但亞馬遜中國的零售卻始終沒有做起來。中國生產(chǎn)廠商因為面臨國內激烈競爭和產(chǎn)能過剩，急切需要開拓境外市場。這促使亞馬遜與中國生產(chǎn)商找到契合點，一拍即合。于是，亞馬遜的招商業(yè)務做得紅紅火火。2020年初新冠肺炎疫情暴發(fā)后，大量在境內被擠壓的中國小微企業(yè)或者個人更加大量地涌入亞馬遜市場。

中國電商企業(yè)通過亞馬遜進入美國市場，必將面對知識產(chǎn)權問題。解決相關知識產(chǎn)權問題將面臨兩個關口，一個是美國法庭和美國專利商標局，另一個就是亞馬遜。美國法庭或美國專利商標局的爭議解決機構商標審理與上訴委員會（Trademark Trial and Appeal Board）非常講求程序正確，一般需要雙方都雇傭自己的律師，同時也有各種上訴機制，確保整個過程公正公平。但亞馬遜不是美國專利商標局，也不是美國法庭，它并沒有動力維護美國商標法。面對知識產(chǎn)權問題，亞馬遜的解決辦法“簡單粗暴”。

與此同時，亞馬遜的商家也不愿意與對方過多糾纏，消耗律師費。這導致亞馬遜平臺一直是知識產(chǎn)權爭議的“黑暗叢林”。從假貨、侵權到惡意投訴、跟賣等種種賣家之間的爭議連綿不絕。

有鑒于此，亞馬遜自2015年起建立了品牌注冊系統(tǒng)（Brand Registry）來解決知識產(chǎn)權爭議問題。在亞馬遜BR系統(tǒng)注冊的商標可以投訴侵權跟賣方，BR系統(tǒng)也保護這個商標不受到第三方的惡意投訴攻擊。

設置BR系統(tǒng)的原始邏輯是，對跟賣方來說，在系統(tǒng)中注冊的品牌有亞馬遜平臺上的優(yōu)先權。但是，外國商家要在2021年7月之前進入這個注冊系統(tǒng)，需要有一個已經(jīng)注冊的美國商標。

但這個機制的實際邏輯是，要求外國電商進入一個與美國商標法不一致的系統(tǒng)，才可以得到亞馬遜的商標保護。

美國商標法與其他國家商標法的一個顯著差異是“使用優(yōu)先”（first to use）。美國注冊商標有效性的前提是，有真實的、優(yōu)先其他人的美國本土使用。亞馬遜的品牌注冊的有效性的前提是，在亞馬遜自己的系統(tǒng)里先行登記，先到先得。

對美國本土申請人來說，使用優(yōu)先和注冊優(yōu)先差別不大。通常，美國申請人發(fā)起一個商標申請時，就已經(jīng)在美國使用，或者注冊使用意向后，可以很快用起來。但對絕大多數(shù)需要通過亞馬遜進入美國市場的中國跨境電商來說，亞馬遜是第一個真正在美國的銷售渠道。

如果沒有開始在亞馬遜賣產(chǎn)品，中國電商的產(chǎn)品就根本沒有美國銷售。即使在國內賣到風生水起，也無法滿足美國本土銷售要求。如果開始是在亞馬遜平臺直接銷售，那么在商標正式生效加入品牌注冊前，就根本無法與跟賣的亞馬遜商家競爭（因為無法通過亞馬遜平臺投訴），而且也很容易被其他賣家投訴，導致直接關店。

為規(guī)避這樣的風險，中國跨境電商急切需要在美國銷售商品前或銷售初期就做好亞馬遜品牌注冊工作。在此情景下，避免跟賣方和競爭對手先行申請的最便捷、最廉價的辦法就是用虛假證明申請商標，以便最快地進入亞馬遜品牌注冊系統(tǒng)。

上述邏輯意味著，大量需要通過亞馬遜進入美國市場的賣家根本沒有辦法在合法合規(guī)地獲得美國商標法正常保護的同時，獲得亞馬遜的保護。對中國跨境電商而言，違反美國商標法似乎不會有立竿見影的后果，但沒有亞馬遜的保護，卻會帶來真真切切的經(jīng)營損失。賣家一般直接選擇規(guī)避美國商標法，以確保獲得亞馬遜的品牌保護。

對比中國跨境電商賣家在亞馬遜平臺上的總占比，以及近三年來自中國的商標注冊數(shù)增幅可以看到，中國公司對美國商標的大量需求其實是為了滿足亞馬遜的運營要求，與政府補貼、惡意搶注和商標所有人預防性注冊關系并不密切。

從相關數(shù)據(jù)看，亞馬遜品牌注冊系統(tǒng)里的總商標數(shù)為50萬個。如果保守估計，50%來自中國賣家，中國賣家需要25萬個商標才能滿足這個需求。2016—2021年，中國申請人在美國獲取的總商標數(shù)近27萬，二者大致吻合。

在上述背景下，美國商標已經(jīng)在跨境電商發(fā)達的深圳成為“剛需白菜價”產(chǎn)品，每個商標的注冊服務價格約為4000～5000元人民幣。

數(shù)據(jù)來源：

https://www.statista.com/statistics/1120727/china-based-top-sellers-on-amazon-europe-marketplace/

https://www.marketplacepulse.com/articles/75-of-new-sellers-on-amazon-are-from-china

亞馬遜的品牌注冊系統(tǒng)基本形成美國知識產(chǎn)權的“國中國”，以“注冊優(yōu)先”為基礎，中國申請人為什么要用虛假使用證明來申請美國商標的理由也就比較清晰了。

直到2021年7月，亞馬遜才允許商家用正在申請中的商標獲取注冊品牌保護。這個改變應該可以從商業(yè)基礎上減少跨境電商大量購買已注冊商標以及偽造使用證明的需求。

中國跨境電商現(xiàn)在可以通過使用意向申請美國商標，用以進入注冊品牌保護。但是亞馬遜品牌注冊系統(tǒng)及爭議解決方式與美國商標法和美國法庭的本質差異，導致非美國本土跨境電商會在很長一段時間內都要面對在美國運營如何滿足亞馬遜和美國法律兩套知識產(chǎn)權運作機制的挑戰(zhàn)。

未來，中國企業(yè)，尤其是中國跨境電商企業(yè)該如何規(guī)避相關風險，合法合規(guī)地赴美銷售呢？這是個值得大家思考的問題。

作者：張寧

美國執(zhí)業(yè)律師 Flatfeecorp.com創(chuàng)始人

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